UNIVERSIDADE REGIONAL INTEGRADA DO ALTO URUGUAI E DAS MISSÕES PRÓ-REITORIA DE ENSINO, PESQUISA E PÓS-GRADUAÇÃO CAMPUS DE ERECHIM DEPARTAMENTO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS CURSO DE DIREITO ANTÔNIO HENRIQUE ROGELIN VANZO A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS E AS ALTERAÇÕES ADVINDAS PELA LEI ANTICRIME ERECHIM 2022 2 ANTÔNIO HENRIQUE ROGELIN VANZO A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS E AS ALTERAÇÕES ADVINDAS PELA LEI ANTICRIME Trabalho de conclusão de curso apresentado como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito, pelo Curso de Direito do Departamento de Ciências Sociais Aplicadas da Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das Missões. Orientadora: Professora Mestre Diana Casarin Zanatta ERECHIM 2022 3 ANTÔNIO HENRIQUE ROGELIN VANZO A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS E AS ALTERAÇÕES ADVINDAS PELA LEI ANTICRIME Trabalho de conclusão de curso apresentado como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito, pelo Curso de Direito do Departamento de Ciências Sociais Aplicadas da Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das Missões. Erechim, 27 de outubro de 2022 BANCA EXAMINADORA _____________________________________ Mestre Diana Casarin Zanatta Uri Erechim _____________________________________ Mestre Andrey Henrique Andreolla Uri Erechim _____________________________________ Mestre Vera Maria Calegari Detoni Uri Erechim 4 Dedico este trabalho à minha família, especialmente à minha mãe, meu pai, meu irmão, meus tios, minha prima e minhas colegas Kelyn e Alana. 5 AGRADECIMENTOS Agradeço à minha família por ter colaborado para eu ter realizado este sonho, especialmente à minha mãe, meu pai, meu irmão, minha Tia Carla, meu Tio Batista, minha Prima Ana e os meus colegas e amigos em especial ao Grupo G7 que em todos os momentos da minha graduação estiveram comigo. À minha orientadora, Diana Casarin Zanatta, por seu empenho e toda ajuda a realizar este trabalho. À Universidade e professores do curso de Direito, por todos os ensinamentos ao longo desta graduação. 6 “Você se torna o que você acredita” Oprah Winfrey 7 O presente estudo, que utiliza como metodologia a pesquisa bibliográfica, busca estabelecer uma análise acerca das modificações advindas à Lei dos Crimes Hediondos, Lei nº 8.072/90, a partir da entrada em vigor da Lei n° 13.964/2019, conhecida como Lei Anticrime, que estabeleceu modificações na legislação penal e processual penal. O objetivo central da pesquisa é entender quais foram as modificações legislativas e que impactos jurídicos já puderam ser percebidos, desde o advento da Lei, em 23 de janeiro de 2020. Para tanto, o estudo está dividido em três capítulos. Primeiramente, é estabelecido um retrospecto histórico acerca da lei dos crimes hediondos. Na sequência, são observadas as mudanças advindas na lei dos crimes hediondos a partir da lei anticrime. Por fim, faz-se uma análise crítica acerca dos impactos gerados no sistema penal e processual penal, a partir das mudanças verificadas. O tema é relevante e tem sido alvo de inúmeros debates, havendo quem defenda as mudanças e, ao mesmo tempo, quem as critique, de tal forma que se justifica a pesquisa, para contribuir com tão importante debate, já que a Lei dos Crimes Hediondos tem o papel de oferecer à sociedade, um regramento mais enérgico para punição dos criminosos que praticam condutas consideradas como as mais graves do ordenamento jurídico penal brasileiro. Palavras-Chave: Pacote Anticrime; Lei dos Crimes Hediondos; Direito Penal. 8 The present study, which uses bibliographic research as a methodology, seeks to establish an analysis of the changes arising from the Law on Heinous Crimes, Law No. , which established changes in criminal law and criminal procedure. The main objective of the research is to understand what were the legislative changes and what legal impacts could already be perceived, since the advent of the Law, on January 23, 2020. To this end, the study is divided into three chapters. First, a historical retrospective about the law of heinous crimes is established. In the sequence, the changes arising in the law of heinous crimes from the anti-crime law are observed. Finally, a critical analysis is made about the impacts generated in the penal system and penal procedure, from the verified changes. The topic is relevant and has been the subject of numerous debates, with those who defend the changes and, at the same time, who criticize them, in such a way that the research is justified, to contribute to such an important debate, since the Law of Heinous Crimes has the role of offering society a more energetic regulation for the punishment of criminals who practice behaviors considered as the most serious in the Brazilian criminal legal system. Keywords: Anti-Crime Package; Heinous Crimes Act; Criminal Law. 9 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO........................................................................................................10 2 OS CRIMES HEDIONDOS NO BRASIL: RETROSPECTO HISTÓRICO................................................................................................................12 2.1 EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO............................................................................12 2.2 CARACTERÍSTICAS E ALTERAÇÕES FIRMADAS PELA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS..............................................................................................................16 3 AS ALTERAÇÕES ADVINDAS PELA LEI ANTICRIME À LEI DOS CRIMES HEDIONDOS..............................................................................................................20 3.1 AS FUNDAMENTAIS MUDANÇAS PROMOVIDAS PELA LEI ANTICRIME À LEI DOS CRIMES HEDIONDOS......................................................................................23 4 A REPERCUSSÃO DAS ALTERAÇÕES ADVINDAS PELA LEI ANTICRIME, NA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS................................................................................28 4.1 ASPECTOS CONSIDERADOS NEGATIVOS……........................………………..30 4.2 ASPECTOS CONSIDERADOS POSITIVOS........................................................33 4.3 ALTERAÇÕES NA JURISPRUDÊNCIA ...............................................................35 5 CONCLUSÃO .........................................................................................................36 REFERÊNCIAS .........................................................................................................39 10 1 INTRODUÇÃO A presente pesquisa pretende estabelecer uma análise acerca das modificações inseridas na Lei nº 8072/90, denominada Lei dos Crimes Hediondos, trazidas pela vigência da Lei nº 13.964/2019. Essa lei, conhecida nominalmente como Lei Anticrime, estabeleceu diversas modificações, tanto na legislação penal e processual penal, quanto na legislação extravagante. Justifica-se a pesquisa, já que doutrina e a jurisprudência estabelecidas pós lei anticrime ressaltam a existência de aspectos positivos e outros negativos nas mudanças produzidas no ordenamento jurídico brasileiro, em especial, na lei dos crimes hediondos. Assim, pode-se dizer que, alvo de inúmeros debates, a Lei anticrime modificou diretamente o Direito Penal, em aspectos relevantes como aumento de pena máxima, adoção de Audiência de Custódia, ou até mesmo do Juiz de Garantias. Há quem diga que as alterações produzidas não foram suficientes e que estar- se-ia demandando uma modificação total no sistema jurídico penal e processual brasileiro. E nesse quesito, há quem entenda que a alterações tem seguido em ritmo lento e não acompanham a evolução e necessidade social da coletividade com a eficiência que dela se espera no combate à criminalidade. Por outro lado, há quem entenda que, pelo contrário, há uma inflação legislativo penal desnecessária. O ser humano, desde o início da civilização, buscou diversas metodologias e formas de sobrevivência ao garantir a sua proteção, consequentemente, ao estar inserido nessa sociedade, como um ser livre, o ser humano começou a interferir com sua liberdade individual na liberdade do outro, o que levou ao desenvolvimento de leis, assim como a lei penal. Observa-se, no entanto, que em relação à evolução das leis penais é um importante estudo para compreender o resultado vigente baseado na legislação atual. Analisa-se ainda que, desde o início da civilização existiu o crime, e consequentemente a necessidade de ordenamentos e freios de alcance com intuito de se sustentar a vida em sociedade buscando manter a paz, segurança e a liberdade garantindo o convívio coletivo. Com isso, a presente pesquisa, possui como objetivo principal entender se a lei anticrime trouxe alterações benéficas ou não para a população. Para tanto, realizada por meio de pesquisa bibliográfica e documental a pesquisa está dividida 11 em três capítulos, sendo eles: retrospecto histórico acerca da lei dos crimes hediondos; as mudanças advindas na lei dos crimes hediondos a partir da lei anticrime, e, por fim, a verificação dos efeitos positivos ou não, a partir da análise doutrinaria e jurisprudencial, das alterações advindas na lei dos crimes hediondos, pela lei anticrime. Com efeito, o primeiro capítulo aborda o retrospecto histórico da lei dos crimes hediondos, editada no ano de 1990, pelo governo Collor, com o intuito de minimizar à violência que existia no Brasil. Pode se dizer que a Lei teve origem pela Constituição Federal de 1988, que previu, no artigo 5º, inciso XLIII, que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”. (BRASIL, 1988). Após a entrada em vigor da lei dos crimes hediondos, a lei teve uma alteração em 1999, advinda por meio da Lei 8.930/1994, da qual teve uma grande repercussão na mídia, por ter sido criada por iniciativa popular. O segundo capítulo aborda-se as mudanças ocorridas na lei dos crimes hediondos a partir da lei anticrime. Uma dessas alterações diz respeito à punibilidade nos casos do cometimento dos crimes de homicídio qualificado com emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido, do latrocínio, da extorsão, do furto, do genocídio e da organização criminosa. Por fim, no terceiro e último capítulo, abordam-se os efeitos das mudanças, verificando se, do ponto de vista da doutrina já lançada, pós pacote anticrime, assim como da jurisprudência já produzida, foram positivos ou não para o sistema de justiça penal, em outras palavras, se essas alterações trouxeram ou não os avanços ao sistema jurídico penal brasileiro. 12 2 OS CRIMES HEDIONDOS NO BRASIL: RETROSPECTO HISTÓRICO Historicamente, o presente tema possui muita relevância por estar sempre em atualização, debates e devido as atuais jurisprudências e novas doutrinas, a partir do surgimento de fatos típicos que ocasionam uma grande comoção social e repercussão na mídia, havendo com isso, novos questionamentos quanto uma maior repressão, devido às ações de uma violência contemporânea desenfreada provocando na população um verdadeiro estado de pânico. Portanto, a seguir será analisado um pouco dos crimes hediondos, sendo de suma importância para o entendimento de toda a pesquisa. 2.1 Evolução da legislação dos crimes hediondos Perante ao alto índice de violência e a insatisfação quanto ao sistema penal brasileiro, foi motivo para promover maiores debates acerca dos crimes hediondos. Atualmente, onde para que um crime seja considerado hediondo, o mesmo deve estar no rol taxativo estipulado por lei e para que seja retirado ou incluído algum tipo penal, deverá passar pelo legislador (REZENDE, 2005). Sob essa explicação Monteiro (2015, p. 16), define que: “quando a conduta delituosa estiver revestida de excepcional gravidade, quando o agente revela total desprezo pela vítima, insensível ao sofrimento físico ou moral”. Pois de fato, entende- se, que o poder legislativo trata o crime hediondo aqueles possuidores de maior reprovabilidade perante o Estado, gerando determinada repugnância, algo considerado sórdido, causando elevado comoção e reprovação pela sociedade, ferindo diretamente os direitos e preceitos fundamentais da Constituição Federal de 1988; a Lei nº 8.072/90 elenca quais os crimes são considerados hediondos (CASTRO, 2015). Caetano determina as classificações em relação aos crimes hediondos, sendo que cada uma é distinta da outra, tendo suas próprias características e entendimentos. São considerados crimes hediondos: homicídio qualificado; lesão corporal gravíssima/ seguida de morte; extermínio; latrocínio; extorsão qualificada pela morte; extorsão mediante sequestro; estupro/ estupro de vulnerável; epidemia com morte; falsificação; Corrupção; adulteração de produtos com fins medicinais ou terapêuticos; genocídio e os equiparados: tráfico ilícito de entorpecentes, tortura e terrorismo. Alguns crimes previstos na lei 8.072/90 13 foram revogados ou incluídos. Vale ressaltar que os crimes de tráfico de drogas, tortura e terrorismo não são considerados hediondos propriamente ditos, mas sim, assemelhados ou equiparados a eles. Conforme o artigo 2° da respectiva lei, os crimes hediondos não são suscetíveis de anistia, graça ou indulto. A doutrina classifica o crime hediondo em três categorias. No critério judicial subjetivo é permitido ao magistrado diante do caso concreto, fazer uma análise de forma discricionária, tendo como objetivo classificar como hediondo ou não; nessa categoria não há rol legislativo exemplificativo, gerando uma insegurança jurídica. A segunda classificação é o critério misto ou legislativo definidor, onde através de rol exemplificativo, o legislador faz uma análise de forma analógica do caso concreto, comparando com casos semelhantes. O terceiro critério é legal ou enumerativo, os magistrados brasileiros não possuem qualquer discricionariedade quanto à aplicação da hediondez em casos concretos, uma vez que o rol de crimes hediondos é taxativo e está disposto na Lei nº. GS8.072/90 (CAETANO, 2018, p. 186). Nesse sentido, o Brasil adotou o sistema legal para definir hediondez, sendo atribuído diretamente ao legislador de forma abstrata definir as tipologias penais a serem considerados hediondos; não sendo cabível no entanto ao juiz a liberdade de definição de hediondez no caso concreto, remetendo diretamente ao artigo 5° da Constituição Federal, reforça o entendimento do sistema adotado pela legislação brasileira (RODRIGUES, 2007). Junqueira defende que a atualização da lei tornou apenas mais rígidos crimes que já existiam. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 em seu Artigo 5º, inciso XLII definiu os crimes hediondos. Mas somete com a Lei 8.072/90 não criou novas tipificações de crimes e sim só tornou mais rigorosa. O artigo 5º da Constituição Federal foi apoiado por grandes criminalistas, pois traz consigo uma severidade em seu texto em relação as tipificações e uma separação dos infratores da sociedade, tendo leis mais severas. O artigo 5°, inciso XLIII da Constituição Federal de 1988 trata dos crimes hediondos, mas a definição ficou a cargo da lei ordinária. Ressaltando que a lei 8.072/90 não criou novas tipificações de crimes, apenas tornou mais rígidos alguns já existentes, os quais os desdobramentos penais e processuais penais têm maior rigor. O respectivo artigo da Constituição Federal que trata dos crimes hediondos, foi apoiado na política criminal da lei e da ordem, doutrina norte americana que surgiu por volta da década de 1970 e perdurou até os meados de 1980. O movimento da Lei e da Ordem (Law And. Order), considerava os crimes e os criminosos como ervas daninhas, que deveriam ser combatidas, através de leis mais severas e criação de novas tipificações penais, tendo o Estado um maior poder repressivo; separando os infratores da sociedade, para que não houvesse um risco de 14 aumentar o índice de criminalidade, pois cogitavam que os delitos eram algo contagioso (JUNQUEIRA, 2014, p. 55) Lenza explica em sua doutrina as consequências da hediondez criminal, sendo que pode acarretar em algumas consequências que podem ser gravosas ao crime, como a inafiançabilidade, proibição de anistia, graça ou indulto e aplicação de regime inicialmente fechado para cumprimento da pena (LENZA, 2019, p. 227). Consequentemente, remete-se que a lei dos crimes hediondos em sua redação anterior era incompatível com a Constituição Federal, aos pontos de caráter processual penal: a proibição a liberdade provisória e a obrigatoriedade do cumprimento de pena em regime integralmente fechado, sendo indubitavelmente inconstitucionais, ferindo objetivamente a composição do princípio da proporcionalidade (SILVA, 2011). Com isso, a Constituição Federal, prevê em seu artigo 5°, inciso XLIII, que os crimes hediondos ou equiparados a eles, a lei auferirá e preconiza como inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia, respondendo perante os delitos tanto o mandante quanto os executores e ainda quem por meio da omissão não evitar o ato. A interpretação se dá de duas formas: extensiva e repressiva (LENZA, 2013). Ao analisar a Constituição Republicana, denota-se a possibilidade de extração de um tratamento mais severo para certos delitos, dos quais promoveu-se por intermédio do legislador constituinte apregoar a proteção de forma rigorosa à certos bens jurídicos, constituindo a norma de tal conteúdo nos direitos e garantias fundamentais, tais como a vida, a dignidade sexual, a liberdade e outros (MIRABETE, 2012). As vedações estabelecidas pela redação constitucional traz que a liberdade diante dos crimes hediondos ou equiparados, não deve ser a regra, não permitindo com isso, um determinado perdão do Estado; já em relação à hermenêutica restritiva, sendo realizada por um ângulo de análise literal, pode-se observar uma fraqueza da norma; pois a intenção do constituinte deve ser levada em conta, caso contrário, as vedações constitucionais são prescindíveis (LENZA, 2013). Para Castro os crimes hediondos ou equiparados, são insustentáveis de graça ou indulto, sendo que a atual Constituição prevê a proibição em relação a anistia ou a graça, já a proibição do indulto fica a critério da lei específica. Veja-se: 15 De acordo com o artigo 2°, da lei 8.72/90, ou a eles equiparados são insuscetíveis de anistia, graça ou indulto. A Constituição Federal em seu artigo 5°, 14 inciso XLIII, expressa somente a proibição em relação a anistia ou graça, ficando a cargo da lei a proibição do indulto; ou seja, o indulto foi acrescentado através da lei 8.072/90. Apesar dos longos anos de vigor, tanto da Constituição Federal de 1988 quanto da lei 8.072/90, ainda há dúvidas entre a sociedade no que se refere anistia, graça, indulto e seus respectivos conceitos. A anistia ocorre quando o Poder Legislativo, concede o perdão estatal ao indivíduo, através da edição de lei federal; de acordo como artigo 107, II do Código Penal Brasileiro, a anistia possui causa extintiva de punibilidade (CASTRO, 2015, p. 131). No entanto, diferentemente da anistia, o perdão estatal é concedido pelo Presidente da República, por intermédio de decreto presidencial, respeitando as razões de utilidade social; sendo considerada por vários doutrinadores como um indulto individual. Quanto ao indulto, é concedido também pelo Presidente da República a vários condenados, através da clemência estatal, dependendo estritamente de análise objetiva e subjetiva dos requisitos (REZENDE, 2010). Pelo simples fato dos crimes hediondos tratar-se de elevado potencial ofensivo, é importante observar que o maior quanto a sua sanção, preservando diretamente com o princípio da dignidade da pessoa humana, dos quais não pode-se admitir que o desejo externo, por uma resposta célere a sociedade, venha ferir os direitos fundamentais defendidos constitucionalmente, por conseguinte, devendo atender de todo o modo, os princípios que norteiam um Estado Democrático de Direito (BEZERRA, 2020). De acordo com Rezende, na lei irá mencionar os crimes de extrema violência, que acaba gerando na sociedade uma indignação, sendo que poderia constar todos os crimes, mesmo não sendo de extrema violência. Assim, Rezende aborda em sua doutrina que: A respectiva lei, aborda os crimes considerados mais repugnantes, asquerosos, sórdidos; causados com extrema violência, gerando repulsa perante a sociedade e o ordenamento jurídico. Desde sua publicação, a lei 8.072/90 sofreu mudanças no decorrer das décadas e mesmo após anos de sua edição, os índices de criminalidade continuam caóticos. A lei dos crimes hediondos surgiu juntamente com a Constituição Federal 15 de 1988, com o intuito de resolver temas polêmicos que evolviam o direito penal. Por volta dos anos 80, grandes centros urbanos como Belo Horizonte, Rio de Janeiro, 16 São Paulo, dentre outros, vinham sofrendo com a criminalidade desenfreada, onde pessoas se viam obrigadas a conviver com altos índices de homicídios qualificados, roubos, latrocínios e estupros. A sociedade clamava por uma resposta da Assembleia Nacional Constituinte. Tal resposta não veio como esperado por muitos, pois os constituintes não aprovaram a pena de morte muito menos a prisão perpétua, o que para alguns, seria o único meio de impedir o avanço dos crimes de alta potencialidade. Diante a comoção social, surge o direito penal simbólico, onde o legislador constitucional se preocupava em prezar pelas leis penais simbólicas mais plausíveis, que atendessem os questionamentos do atual momento que a sociedade enfrentava (REZENDE, 2010, p. 66). Pela presente definição, ainda há doutrinadores que defendam irredutivelmente a inconstitucionalidade dos dispositivos da lei, porém sem lastro jurídico objetivo, pois observa-se que o regime fechado não ofende o princípio constitucional da individualização da pena, tratando-se meramente de matéria infraconstitucional disciplinada por lei ordinária, preconizando a insuscetibilidade da liberdade provisória ou fiança (FARABULINI, 2015). 2.2 Características e alterações firmadas pela lei dos crimes hediondos Ainda é necessário apresentar outras características firmadas pela Lei de Crimes Hediondos, que de fato a vigência do artigo 2°, § 1° da lei n° 8.072/90, remetendo que ao regime penal inicial a ser cumprido diante de um crime hediondo, é o regime integralmente fechado, contrariando visivelmente o que preconiza o artigo 33, §2°, alínea b, do Código Penal, onde o Supremo Tribunal Federal determinou a fixação de pena no regime semiaberto por considerar inconstitucional o §1° do artigo 2° da lei n° 8.072/90, por contrariar a validade do princípio de individualização da pena e por conseguinte, a proibição normativa da progressão de regime de cumprimento da pena, onde a ressocialização do preso era inviabilizada (OSTI, 2012). Através disso, a alteração do artigo 2° da lei 8.072/90, pela da lei n° 11.464/2007, a pena será cumprida inicialmente no regime fechado, e permite-se ainda a alteração da progressão de regime para os crimes previstos como hediondos, devendo seguir o que está disposto no artigo 33, §2°, alínea b do código penal. Ressalta-se ainda que o regime penal a ser determinado depende tanto da quantidade da pena fixada, bem quanto em relação às circunstâncias objetivas e subjetivas, 17 prenunciadas no artigo 59 do código penal (PRADO, 2017). A doutrina sinaliza ainda que: O regime inicial fechado, não é considerado como uma condição essencial para o cumprimento da pena privativa de liberdade, a qual poderá ter o regime inicial no semiaberto, desde que analisados as circunstâncias. Para que o acusado inicie seu cumprimento de pena no regime fechado, a decisão deve ser fundamentada, observando o exame criminológico, já que a hediondez do crime por si só não é suficiente para fixação da pena em regime inicial fechado (ROVER, 2019, p. 9). Já para Lima, o mesmo menciona sobre a impossibilidade de haver concessão de fiança ou liberdade provisória aos crimes hediondos ou equiparados. Nos artigos 323 e 324 do Código de Processo Penal taxam os crimes onde não existem fiança, como a doutrina estanquei-a: Em sua redação original, lei n° 8.072/90, determinou a impossibilidade de concessão de fiança e liberdade provisória, no que se refere aos crimes hediondos e equiparados, diante da gravidade do delito. Em seu artigo 5°, incisos XLII, XLIII, XLIV, da Carta Magna de 1998, quanto os artigos 323 e 324 do código de processo penal, elencam o rol de crimes onde a fiança não é permitida. No respectivo rol, encontram-se os crimes de racismo, tortura, tráfico de drogas, terrorismo e hediondos, infrações cometidas por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e do estado democrático (LIMA, 2017, p. 65). Por consequência da validade da lei n° 11.464/07, trouxe consigo inúmeras modificações ao artigo 2°, inciso II da lei n° 8.072/90, possibilitando com isso, a concessão de liberdade provisória, havendo permanência tão somente quanto à proibição de fiança, pois remeter e promover os critérios de inafiançabilidade aos crimes hediondos e equiparados, a Constituição Federal beneficiou os acusados dos delitos taxados na lei de crimes hediondos, pois fora lacunável perante a relação da liberdade provisória, não aplicando-se aos acusados de crimes comuns. Oliveira (2011, p. 574) crítica tal posicionamento constitucional: nota-se que a liberdade provisória com a proibição de fiança é fruto de delírio legislativo, fundamentado na Constituição da República, que previu a inafiançabilidade para vários e graves delitos. Já Jouti menciona acerca de várias inconsistências em relação à possíveis modificações jurídicas legais no tocante à prática penal na hediondez e aplicação da norma: 18 Há algumas inconsistências em relação as alterações legislativas, jurisprudenciais e doutrinárias. Com a consolidação da liberdade provisória, acusados de crimes graves, como os inafiançáveis, podem ser soltos, desde que ausentes os pressupostos da prisão preventiva. Os acusados de crimes menos graves podem ser subjugados ao recolhimento de fiança e presos por infrações graves podem ser soltos sem pagar fiança. Tal incoerência é criticada por muitos doutrinadores. Outra inconsistência é a presença de fundamentos que autorizam a decretação da prisão preventiva, onde é fixada sem examinar a aplicação da fiança. Caso haja pressupostos, a liberdade provisória será concedida com ou sem fiança, o que prejudica a incidência ou não do artigo 324, inciso IV do código de processo penal. É necessário atentar quanto a distinção entre crime inafiançável e caso concreto, em que a fiança é vedada. Crimes inafiançáveis estão previstos no artigo 5° da Constituição Federal, em seus incisos XLXX, XLIII e XLIV, e consequentemente repetidos no artigo 323 do código de processo penal. Quanto aos casos concretos, são situações diretamente relacionadas ao indivíduo, não sendo ´possível o arbitramento de fiança. (JOUTI, 2015, p. 122) Desde a vigência da Lei n° 8.072/90, a mesma passou por várias mudanças, destacando-se objetivamente em relação a progressão de regime no cumprimento de penal, pois na redação original estipulava-se que o cumprimento da pena fosse executado de forma integral em regime fechado, sem possibilidade de progressão; dessa forma, o acusado permanecia recluso da sociedade (ARAÚJO, 2008). A partir do valor da Lei n° 8.072/90, discutiu-se acerca da validade dos princípios da humanização das penas, da legalidade, da dignidade da pessoa humana e individualização da pena, sendo estes os pilares na execução penal, perante ao cumprimento da pena, sendo amplamente amparados na Constituição Democrática (ARAÚJO, 2008). Observa-se que quando há uma vedação a progressão de regime, como ocorreu na lei n° 8.072/90, viola-se automaticamente a Constituição, sendo o maior dos exemplos, ao ocorrido em 2007, perante a edição da Lei nº 11.464/2007, encerrando uma antiga discussão em relação a admissibilidade da progressão de regime nos crimes hediondos e equiparados (BRASIL, 2007). Com isso, a respectiva normativa em vigência, alterou alguns termos elencados na lei n° 8.072/90, prevendo por exemplo, a progressão de regime devendo ocorrer após 2/5 (dois quintos) do cumprimento da pena, caso o apenado seja primário e 3/5 (três quintos) se reincidente (ARAÚJO, 2008). O doutrinador Araújo sinaliza que: 19 Diante da alteração, não há o que se falar em retroação, respeitando os fatos pretéritos; caso contrário, haveria retroatividade maléfica. Além de ser observado e exigido o requisito temporal, o subjetivo também deve ser analisado. Como requisito essencial, é analisado o bom comportamento do indivíduo, para a progressão da pena. O artigo 112 da LEP, foi invalidado apenas na parte relativa ao tempo de cumprimento de pena como requisito para progressão de regime, pois no que se refere ao mérito prisional, o artigo 112 da Lei de Execução Penal, permanece em vigência e eficácia (ARAUJO, 2008, p. 87). A última alteração legal, promoveu-se em 27 de outubro de 2017, a partir da vigência da Lei n° 13.497/17, dos quais tornou por agregar ainda o crime de genocídio e a posse ou porte de arma de fogo de uso restrito na lei de crimes hediondos, dos quais de acordo com o aumento considerável da criminalidade no país, tanto a sociedade quanto os legisladores, concluíram paralelamente que pelo aumento do rigor da pena não combate à criminalidade, mas sim, a certeza de punição (WENCLAND, 2017). 20 3 AS ALTERAÇÕES ADVINDAS PELA LEI ANTICRIME À LEI DOS CRIMES HEDIONDOS Como já abordado, em 2017 entrou em vigor a Lei n°13.497/17, considerando inúmeras modificações em relação à Lei de Crimes Hediondos, porém as primeiras alterações ocorreram em 1994, a partir do caso nacionalmente repercutido do homicídio da atriz Daniela Perez, bem como o crescente aumento da época na criminalidade no país, e com isso, tanto a sociedade quanto os legisladores, concluíram que o rigor da pena não combate à criminalidade, mas sim, a certeza de punição (WENCLAND, 2017). Já ao seguinte ano de 1998, a corrupção, a falsificação, adulteração de produto destinados a fins terapêuticos ou medicinais, passaram a figurar como hediondo, e por conseguinte, em 2009, foi acrescentado a lei o estupro, tão como estupro de vulnerável, em 2014, incluiu-se o favorecimento da prostituição ou qualquer outra forma de exploração sexual, tanto de criança quanto de adolescente ou vulneráveis (CABETTE, 2020). Em seguida, o feminicídio se tornou hediondo em 2015, através de uma forma diversa de homicídio qualificado, acrescentando-se no presente ano como hediondo o homicídio e lesão corporal dolosa de natureza gravíssima seguida de morte, sendo que pode ser praticado contra autoridade ou agente do sistema prisional e da força nacional de segurança pública, podendo ser no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão da função (REINS, 2017). A lei n° 13.964/19 (Pacote Anticrime), alterou e ampliou o rol taxativo de crimes hediondos previstos no § único do artigo 1° da lei 8.072/90, mantendo por sua vez, a previsão do artigo 16 da lei 10.826/03 e o genocídio, incluindo nesse sentido, os crimes de roubo, extorsão qualificada pela restrição da liberdade da vítima, ocorrência da lesão corporal ou morte, furto qualificado pelo emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum, o crime de comercio ilegal de armas de fogo, previstos na lei 10.826/03; crime de tráfico internacional de arma de fogo, acessório ou munição, crime de organização criminosa, quando direcionado a pratica de crime hediondo ou equiparado (NOVO, 2020). 21 Em relação ao regime de progressão de regime, percebeu-se que houve algumas modificações geradas pelo Pacote Anticrime, onde anteriormente para que houvesse progressão, o réu primário deveria cumprir 2/5 da pena e o reincidente 3/5; com o advento do pacote anticrime, a forma de contagem da pena passou de fração para porcentagem, de acordo com 40%(quarenta por cento) equivale ao réu primário, 50%(cinquenta por cento) refere-se ao réu primário que praticou o delito e obteve o resultado morte; 60%( sessenta por cento) ao réu reincidente e 70%(setenta por cento) ao réu reincidente que obteve resultado morte (CABETTE, 2020). Porém, quando o crime hediondo resultar em morte, torna-se plenamente vedado o livramento da condicional, sendo do mesmo modo válido para os crimes equiparados. Consequentemente em período anterior ao pacote anticrime, a reincidência era genérica, posteriormente ao vigor da Lei nº 13.964/19, a reincidência passou a ser específica, destacando que mediante a uma falta grave no momento da execução da pena, o prazo de progressão é interrompido, reiniciando com isso o prazo com a pena subsequente, como dispõe o artigo 112 da LEP (NOVO, 2020). Lima, determina o histórico da formação do Pacote Anticrime: A Lei n. 13.964/19 foi oriunda do Projeto de Lei n. 10.372/18, elaborado por uma comissão de juristas coordenada pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal Alexandre de Moraes, e do Projeto de Lei n. 882/19, o qual foi proposto pelo então Ministro da Justiça e Segurança Pública Sérgio Moro. Assim, o projeto do Pacote Anticrime foi enviado ao Congresso Nacional no início do ano de 2019, aprovado pelos parlamentares e sancionado pelo Presidente da República Jair Bolsonaro em dezembro de 2019, com a subsequente publicação da lei em 24 de dezembro de 2019 e entrada em vigor em 23 de janeiro de 2020 (LIMA, 2020, p. 7). A Lei nº 13.964/19 estrutura-se em formato diferenciado, preconizando disposições legais de caráter penal, processual penal e administrativo em 20 (vinte) artigos, alterando ao menos, 17 (dezessete) legislações sendo elas Código Penal, Código de Processo Penal, Lei de Execução Penal, Lei de Crimes Hediondos, Lei de Improbidade Administrativa, Lei de Lavagem de Capitais, Lei de Interceptação Telefônicas, Lei de Drogas, Lei que dispõe a respeito de transferência e inclusão de presos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima, Estatuto do Desarmamento, Lei de Identificação Criminal, Lei de dispõe sobre a formação de juízos colegiados para o julgamento de crimes praticados por organizações 22 criminosas, Lei que trata do serviço telefônico de recebimento de denúncias e sobre recompensa por informações que aparem nas investigações que aparem nas investigações policiais, Lei do procedimento originário dos Tribunais, Lei sobre o Fundo Nacional de Segurança Pública e Código de Processo Penal Militar. Código Penal (Decreto-Lei n. 2.848/40), Código de Processo Penal (Decreto- Lei n. 3.689/41), Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210/84), Lei de Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/90), Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/92), Lei de Lavagem de Capitais (Lei n. 9.613/98), Lei de Interceptações Telefônicas (Lei n. 9.296/96), Lei de Drogas (Lei n. 11.343/06), Lei que dispõe a respeito da transferência e inclusão de presos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima (Lei n. 11.671/08), Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826/03), Lei de Identificação Criminal (Lei n. 12.037/09), Lei de dispõe sobre a formação de juízos colegiados para o julgamento de crimes praticados por organizações criminosas (Lei n. 12.694/12), Lei das Organizações Criminosas (Lei n. 12.850/13), Lei que trata do serviço telefônico de recebimento de denúncias e sobre recompensa por informações que amparem nas investigações policiais (Lei n. 13.608/18), Lei do procedimento originário dos Tribunais (Lei n. 8.038/90), Lei sobre o Fundo Nacional de Segurança Pública (Lei n. 13.756/18) e Código de Processo Penal Militar (Lei n. 1.002/69) (BRASIL, 2019a). Já em relação à estruturação dos 20 artigos da Lei nº 13.964/19, o legislador estabelece no artigo 1º que seu objetivo primaz é aperfeiçoar a legislação penal e processual penal, perante aos 13 artigos subsequentes, do 2º até o 18º, promovendo de todo modo, as alterações pertinentes ao sistema normativo penal pelo Pacote Anticrime nas diferentes legislações (BRASIL, 2019a). O que menciona no artigo 19, por sua vez, revoga o § 2º do artigo 2º da Lei n. 8.072/90 e, por fim, o artigo 20 definiu o prazo de trinta dias para a vigência da lei, ocorrida em 23 de janeiro de 2020. Metzker (2020, p. 5), critica a vacatio legis definida pelo legislador Metzker: [...] corresponder a um período demasiadamente curto para uma alteração tão significativa no regramento criminal brasileiro. Diante de todas essas alterações a diferentes dispositivos legais, destacam que o principal aspecto do Pacote Anticrime é o endurecimento repressivo da legislação criminal brasileira, o qual se baseia no populismo punitivo. Assim, frente aos clamores midiáticos que repercutem nos jornais e mídias sociais e que sensibilizam os brasileiros, os agentes políticos buscam editar leis criminalizadoras, as quais conferem a sensação de pacificação social e resguardo da ordem pública, de forma a responder aos anseios populares por penas mais severas aos criminosos e inimigos do ordenamento jurídico. (METZKER, 2020, p. 5) 23 Com isso, o Pacote Anticrime fundamenta-se no simbolismo de haver maior rigor quanto à prática penal em si, remetendo à diversas questões a serem ainda debatidas. Mas sinaliza as medidas relativas às causas sociais que o Brasil enfrenta em questão a criminalidade, demonstrando a necessidade do estado intervir nos meios que afetam os mais pobres. [...] expandindo o Direito Penal horizontalmente (isto é, pela criação de novas figuras delitivas) e verticalmente (ou seja, aumentando as sanções já existentes), partindo-se da visão criminológica equivocada de que as razões da suposta “impunidade” estariam na “brandura” da legislação brasileira. Com isso, mais uma vez remanescem esquecidos os investimentos materiais e humanos nas instâncias de controle penal (Polícia, Ministério Público e Justiça), bem como, novamente, nas medidas relativas às causas sociais que envolvem a complexa questão da criminalidade brasileira (DEZEM; SOUZA, 2020, p. 8). 3.1 As fundamentais mudanças feitas pela lei anticrime à lei dos crimes Hoje em dia ainda existam mudanças positivas, especialmente no processo penal, com a reestruturação do sistema acusatório, o Pacote Anticrime introduziu no Direito Penal algumas modificações normativas incoerentes e fortemente punitivistas, exemplo visível com o aumento na duração máxima da pena privativa de liberdade de 30 para 40 anos, provocando um demasiado crescimento da população carcerária, bem como o aumento dos requisitos para o livramento condicional, e crescimento do quantum sancionatório para pena do crime de concussão e as novas majorantes do crime de roubo. (BRASIL, 2019). A partir dessas mudanças envolvidas à punição, remete-se que o Pacote Anticrime adicionou alterações profundas às legislações penais extravagantes, como a inclusão de crimes ao rol taxativo de hediondez da Lei nº 8.072/90, bem como a criação de um Banco Nacional de Perfis Balísticos, introdução de novas majorantes para os crimes previstos nos artigos 14, 15, 16, 17 e 18 do Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826/03) (BRASIL, 2003) e a inserção do agente policial disfarçado na Lei de Drogas (Lei n. 13.343/06) (BRASIL, 2019a). O Pacote Anticrime proporcionou ainda um forte endurecimento da execução penal, com a majoração de requisitos objetivos 24 e subjetivos para a progressão de regime, tornando sob maior rigor o cumprimento de pena em Regime Disciplinar Diferenciado (BRASIL, 2019a). Pode-se concluir que, o Pacote Anticrime promoveu inúmeras transformações punitivistas, por intermédio de tipificações e sanções mais severas a condutas específicas, evidenciando com isso, uma política criminal que se preocupa muito mais com o simbolismo do que com a proporcionalidade propriamente dita, sendo este um dos principais pilares do Direito Penal iluminista e racional. Os doutrinadores Dezem e Souza defendem ainda que: [...] são inúmeras as mudanças, algumas dotadas de inconstitucionalidade, outras inoportunas e, também, diversas pertinentes, o que torna a Lei Anticrime um mosaico com temas diversos e, no fundo, um corpo legislativo disforme [...]. Em vista disso, depreende-se que a aludida legislação carece de uma lógica bem definida e de uma sistematização adequada e deixa de tratar de assuntos essenciais para a profunda atualização e melhora da legislação penal e processual penal brasileira. (DEZEM & SOUZA, 2020, p. 9) Na política criminal brasileira há falta de objetivos claros a serem alcançados pelas modificações legislativas, resultante em constantes alterações parciais e contraditórias da legislação penal e processual penal. A partir de tal modo, em que existem obscuridades, contradições legais, quanto à eficácia e ao que se propõe no sistema penal brasileiro, o Pacote Anticrime, promovendo dubiedades tais como a existência de dispositivos legais que não permite-se uma hermenêutica objetiva no tocante se o Pacote Anticrime visa dirimir ou encarcerar ainda mais as pessoas. Percebe-se uma crise no sistema criminal, onde o poder estatal não consegue conter os avanços da criminalidade e da violência urbana, fazendo com que o governo se utilize ao máximo do seu jus puniendi com intuito em instituir legislações penais mais severas. A partir desse mecanismo de maior severidade, determina-se que o Pacote Anticrime adota uma política criminal punitivista em defesa de penalizações mais duras e o agravamento das existentes frente ao crescimento da criminalidade e dos anseios populares, que não entendem objetivamente acerca da estrutura de um Estado Democrático de Direito. Assim, a cada década promove-se um crescimento de massas, em função de um ideal mais punitivista, afetando diretamente na estruturação legal do sistema penal brasileiro, tal como define Fernandes: 25 Nessa perspectiva, com a expansão e difusão de movimentos punitivistas para outros países, a dogmática penal e a política criminal brasileira também foram afetadas. Um exemplo foi a instituição da Lei dos Crimes Hediondos na década de 90, a qual, em sua redação original, previa que a pena por crime previsto em seu artigo 2º deveria ser cumprida integralmente em regime fechado. Trinta anos depois, o Pacote Anticrime segue o mesmo caminho, definindo não somente penas mais rígidas, mas também uma execução penal mais dura e inflexível para determinados crimes. Assim, essas leis penais mais severas têm inserido paulatinamente na legislação pátria o Direito Penal do Inimigo, o qual é pautado pelo tratamento jurídico diferenciado entre cidadãos e "inimigos" e pela resposta enérgica estatal frente a determinados agentes. [...] a reação social frente à criminalidade em massa difundiu o "discurso do "fechamento em suas casas", pois o "homem-inimigo" está do lado de fora". Logo, percebe-se que essas legislações são legitimadas pelos clamores populares em prol de mais segurança e do inexorável combate ao inimigo da sociedade, o que 16 comumente resulta em leis desproporcionais e infladas, que vão de encontro aos princípios basilares e direitos fundamentais tutelados pela Constituição de 1988. (FERNANDES, 2008, p. 49) Zaffaroni contextualiza que não é eficaz um tratamento desigual de autores ou criminosos graves pois não admitido no ordenamento jurídico brasileiro. Sendo necessário o tratamento igual independente do autor do ato, porque não é possível reduzir o tratamento diferenciado a um grupo de pessoas sem que o direito de uma sociedade reduz diante do poder punitivo. A admissão resignada de um tratamento penal diferenciado para um grupo de autores ou criminosos graves não pode ser eficaz para conter o avanço do atual autoritarismo cool do mundo, entre outras razões porque não será possível reduzir o tratamento diferenciado a um grupo de pessoas sem que se reduzam as garantias de todos os cidadãos diante do poder punitivo, dado que não sabemos ab initio quem são essas pessoas (ZAFFARONI, 2007, p. 191). Com isso, a própria lei anticrime representa um imenso avanço do controle estatal no ordenamento jurídico, atribuindo consideravelmente ao Direito Penal a função de combater a violência e a criminalidade, importando a revitalização de uma dogmática do Direito Penal Máximo em detrimento de um regramento penal mínimo, desconsiderando nesse sentido, o princípio da intervenção penal mínima, que, de 26 acordo com Nucci (2008, p. 72), "significa que o direito penal não deve interferir em demasia na vida do indivíduo, retirando-lhe autonomia e liberdade. Afinal, a lei penal não deve ser vista como a primeira opção (prima ratio) do legislador para compor conflitos existentes na sociedade". (NUCCI, 2008, p. 72). Assim, contextualiza-se que o Direito Penal deve ser atuante como a última ratio do ordenamento, onde o legislador deve valer-se de outras fontes mais do ramo do direito, onde antes mesmo da criação de lei penal incriminadora e da aplicação da sanção penal ao infrator (NUCCI, 2008, p. 72). Porém denota-se atualmente que na conjuntura nacional é o crescente apelo e aplicação da matéria penal como a primeira alternativa na resolução dos conflitos, sendo este considerado o ramo mais violento do direito, onde ao invés de combater as raízes dos problemas dos quais originam a criminalidade, como a desigualdade social, a pobreza e a falta de educação, as políticas públicas nacionais optam pelo simbólico atalho penal de promover cada vez mais punição. A doutrina aponta que: Como consequência da expansão desse sistema, corre-se o risco da banalização e descrédito da justiça criminal e infringem-se direitos invioláveis como a liberdade, a igualdade e a dignidade da pessoa humana. Portanto, diante da atual conjuntura brasileira, constata-se que a Lei n. 13.964/19 foi criada, sobretudo, por causa da função simbólica que exerce na sociedade, de forma que as pessoas mostram-se mais satisfeitas e sentem-se mais seguras por terem ciência do advento de um Pacote Anticrime que, conforme a sua própria denominação, teria o condão de combater o inimigo de toda a sociedade: o criminoso. [...] este é o dilema que vem vivendo, por exemplo, a sociedade brasileira: iludida pelo Poder Político que, em vez de implementar políticas públicas de caráter preventivopenal efetivo, (re)educando esse homem light, aumenta a carga simbólica do Direito Penal e gera expectativas que fatalmente irão se coagular em frustrações até que outro projeto de lei seja encaminhado ao Congresso Nacional (MORAES, 2006, p. 7). Assim, existe a crescente perpetuação da hipertrofia do sistema penal, comportando um compêndio de normas incoerentes e desproporcionais limitando objetivamente a liberdade e o campo de atuação das pessoas, expondo cada vez mais em risco os direitos fundamentais dos cidadãos, sendo estes as bases sólidas do Estado de Direito. Tal como define o autor Zaffaroni (2007, p. 190), “a melhor maneira de preservar a eficácia do direito penal é por meio da proteção dos direitos fundamentais”. E consequentemente a partir da edição da Lei nº 13.964/19 e as reformas penais promovidas pela mesma, caracterizam, por conseguinte, a ascensão 27 de um Estado de Polícia punitivista, com os quais subroga-se ao Estado de Direito, sustentando constantemente uma política criminal extrema em face do crescimento da marginalidade e do crime organizado no Brasil, tal como vistos na promulgação do Pacote Anticrime, a promoção do jus puniendi estatal e flexibiliza garantias penais, processuais penais e constitucionais. 28 4 A REPERCUSSÃO DAS ALTERAÇÕES ADVINDAS PELA LEI ANTICRIME, NA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS Com o passar dos anos, mais precisamente nos últimos dois anos, percebe-se muitas discussões acerca da vigência legislativa do Pacote Anticrime, e as implicações pertinentes sobre o que de fato será benéfico para população, sistema penal como um todo, e os meios de se evitar o alastramento da criminalidade no Brasil a partir da normativa. Observa-se em um sistema processual penal de base acusatória deve abranger a situação de uma gestão probatória que de fato, esteja fora do comando direto dos juízes penais, dos quais devem por intermédio do modelo constitucional de processo escolhido pelo constituinte, tal como expressado no artigo 3º-A do Código de Processo Penal, figurar tão somente no processo como garante da ordem constitucional e, por extensão, do cidadão (COUTINHO, 2009, p.113-114). O doutrinador Coutinho explica que: [...] a previsão legal do sistema acusatório tem como objetivo pôr fim, de uma vez por todas, na sobreposição de funções entre órgão acusador e órgão julgador. Não é lícito, dentro de um sistema processual penal de base acusatória, que o órgão julgador exerça funções que devem ser de competência do órgão acusador — como, por exemplo, a produção probatória. Com efeito, ao se partir da ideia de que, dentro de um Estado Constitucional moderno calcado no sistema acusatório, recai sobre o Ministério Público, de maneira integral e exclusiva, a responsabilidade pela acusação criminal, “não se pode admitir a atuação supletiva do juiz na proposição da prova”(COUTINHO,2009, p.113-114). Nesse sentido, observa-se que toda e qualquer lei processual penal que venha a ser inserida num ordenamento jurídico com esta concepção acusatória de processo, deverá possuir meios contributivos para que a atuação jurisdicional do juiz permaneça nos moldes garantistas e constitucionais, pois torna-se evidente que a atuação de um juiz na iniciativa da produção probatória não pode ser confundida com sua ação pelo intuito de se esclarecer dúvida eventualmente existente sobre o caso, sendo imprescindível a legislação delimitar bem o que se compreende por uma atuação judicial indevida na seara das provas, pois o ato de condenar, é necessário o 29 convencimento a respeito da ocorrência do delito, e com a ação direta do juiz na produção probatória poderia inviabilizar o processo penal (MARQUES,2009, p.151). Com isso, o juiz é parte imprescindível na relação processual e sendo este como ser humano, não se pode negar a possibilidade de incorrer em confusão em relação aos fatos ou obscuridades sobre o ocorrido, onde o esclarecimento (por meio de formulação de perguntas a testemunhas, por exemplo) não configura — e nem poderia configurar — uma violação ao princípio acusatório (MARQUES,2009, p.151). Andrade (2009, p. 173), define exemplos sobre a atuação judicial na instrução probatória, algumas situações que a doutrina aponta: Nesse sentido, é a própria atividade probatória do juiz, entendida como aquela atuação de ofício voltada à produção de prova distinta ou mais aprofundada do que aquela requerida pelas partes, é que não se coaduna com o princípio acusatório — anunciado expressamente pelo “Pacote Anticrime”. Mauro Fonseca Andrade ensina que, se se entender a “iniciativa do juiz” de modo restrito, não poderia ocorrer a determinação de ofício da produção antecipada de provas ou interceptações telefônicas, buscas e apreensões e prisões temporárias; e que se se entendê-la, porém, de forma ampla, o juiz não poderia ampliar o objeto dos pedidos da parte autora. Essa segunda forma de visualizar a “iniciativa do juiz”, segundo o autor, estaria mais conectada ao sistema acusatório do que a primeira, e isso porque “não há qualquer justificativa para que o juiz saiba mais das necessidades da investigação que a própria autoridade investigante ou o futuro acusador” (ANDRADE,2009, p.173). Remete-se que um sistema verdadeiramente baseado no modelo acusatório, como proposto pela Lei Anticrime exige um juiz que não tenha qualquer iniciativa probatória, ainda que possa se utilizar de artifícios para esclarecimentos de conteúdo, seja para determinar provas de ofício ou ainda ampliar o objeto do pedido da parte autora, nesse diapasão. À acusação cabe provar os fatos imputados (como deve ser, de fato), sem a intervenção direta do magistrado, a não ser para sanar dúvida pontual em algumas hipóteses, por exemplo complementando com perguntas as inquirições das testemunhas. Daí o veto à iniciativa do juiz no sentido da “substituição da atuação probatória do órgão da acusação” (COUTINHO, 2009, p.114). 30 4.1 Aspectos considerados negativos Porém, de acordo com a vigência da Lei Anticrime, ao mesmo tempo em que era promovida uma visão de “nova” era do processo penal, a mesma torna-se consideravelmente falha perante ao seu objetivo em não revogar expressamente o art. 156, inciso I, do Código de Processo Penal, permanecendo indelével diante da nova legislação e dá ao juiz a possibilidade de produzir provas de ofício. Considera-se ainda que perante a alteração do art. 156, inciso I, do Código de Processo Penal dentro do ordenamento jurídico, ao ser permissivo que o juiz- inquisidor possua ainda mais voz e atuação no processo penal brasileiro, torna-se altamente incompatível em relação ao sistema acusatório que a Lei Anticrime deseja concretizar, devendo para tanto preconizar pela imparcialidade judicial nos processos. Torna-se importante afirmar a impossibilidade da previsão do novo art. 3º-A do Código de Processo Penal represente, finalmente, o abandono de práticas judiciais de matriz inquisitorial, onde o denominado “juiz das garantias” previsto na lei anticrime é incompatível com o sistema acusatório. O novo art. 3º-B do Código de Processo Penal é altamente responsável em relação à inauguração no ordenamento jurídico da instituição denominada de Juiz das Garantias, a quem competirá, promover um determinado controle de legalidade da investigação criminal e zelar pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário. Nesse sentido, declara Moura (2019, p. 44) que: [...] o legislador admitiu não ter certeza de que o juiz que até então se tinha conseguia cumprir a contento sua função constitucional de ser, com efeito, imparcial e garantidor dos direitos individuais. O ponto nodal da questão, pois, e que é o objeto primordial do presente artigo, é um tanto quanto hercúleo. Isso porque, considerando que se afigura ser consenso na maioria da comunidade jurídica a conveniência do Juiz das Garantias — tendo o Ministro Celso de Mello (STF), inclusive, salientado como essa nova autoridade judiciária é uma “conquista da cidadania” —, é tarefa complicada produzir um texto que se posicione de qualquer maneira contrária à sua concretização (MOURA, 2019, p. 44). Observa-se ainda que impossibilita negligenciar, quanto à incompatibilidade da figura do Juiz das Garantias trazida pelo Pacote Anticrime com o sistema acusatório 31 afirmado, no artigo precedente ao artigo 3º-A do Código de Processo Penal, promovendo-se uma reflexão acerca de como a Lei Anticrime é contraditória. Dentre os 27 incisos vigentes do novo artigo 3º-B do Código de Processo Penal, atenta-se para algumas das competências do Juiz das Garantias, a saber: I) poder determinar, a qualquer tempo, que o preso seja conduzido à sua presença (inc. II); II) prorrogar ou revogar a prisão provisória (inc. VI); III) determinar o trancamento do inquérito policial (inc. IX); IV) requisitar documentos, laudos e informações ao delegado de polícia sobre o andamento da investigação (inc. X); e V)) determinar a instauração do incidente de insanidade mental (inc. XIII). O que se retira da leitura desses incisos, sem meias palavras, é que o Juiz das Garantias goza da possibilidade de agir de ofício para trazer o preso à sua presença, prorrogar ou revogar prisões provisórias, trancar o inquérito policial, requisitar documentos e instaurar incidente de insanidade mental. Há discussões no mundo jurídico brasileiro sobre a atuação de ofício do juiz que é benéfica ao investigado sendo possível dentro do sistema acusatório, onde a partir da requisição de documentos, laudos e informações à autoridade policial e a instauração do incidente de sanidade mental, ambas condutas que são permitidas pelo novo artigo 3º-B do Código de Processo Penal, pode condizer no resultado de produção probatória favorável ao investigado, afastando por exemplo, a possibilidade de o réu ter estado presente na cena e momento do crime, bem como em constatar por perícia médica, sua inimputabilidade. O grande problema da violação ao sistema acusatório, por uma paridade de armas jurídicas que por vezes podem se contradizer na aplicação legal. Lima (2019, p. 42). apresenta que: No sistema acusatório, a gestão das provas é função das partes, cabendo ao juiz um papel de garante das regras do jogo, salvaguardando direitos e liberdades fundamentais. Diversamente do sistema inquisitorial, o sistema acusatório caracteriza-se por gerar um processo de partes, em que autor e réu constroem através do confronto a solução justa do caso penal. A separação das funções processuais de acusar, defender e julgar entre sujeitos processuais distintos, o reconhecimento dos direitos fundamentais ao acusado, que passa a ser sujeito de direitos e a construção dialética da solução do caso pelas partes, em igualdade de condições, são, assim, as principais características desse modelo. (...). Como se percebe, o que efetivamente diferencia o sistema inquisitorial do acusatório é a posição dos sujeitos processuais e a gestão da prova. O modelo acusatório reflete a posição de igualdade dos sujeitos, cabendo exclusivamente às partes a produção do material probatório e sempre observando os princípios do 32 contraditório, da ampla defesa, da publicidade e do dever de motivação das decisões judiciais. Portanto, além da separação das funções de acusar, defender e julgar, o traço peculiar mais importante do sistema acusatório é que o juiz não é, por excelência, o gestor da prova. Após alguns anos de controvérsia, editou-se uma legislação capaz de compreender sobre o sistema processual penal adotado pelo Brasil, mediante ao modo acusatório, a partir da vigência da Lei Anticrime, onde para ser de fato e legitimamente condenado, ao réu deverá ser garantido um devido processo legal em consonância com o sistema acusatório, de acordo com um processo de apuração de responsabilidade na qual seu direito ao contraditório e à ampla defesa estejam garantidos, sendo julgado por órgãos totalmente distintos, de um juiz verdadeiramente imparcial. A busca incessante por esse modelo acusatório, resultou no Pacote Anticrime, bem como na criação fidedigna da figura do Juiz das Garantias, tornando-se responsável por sua vez em fiscalizar a legalidade da investigação e salvaguardar os direitos fundamentais, sendo-lhe atribuídas algumas competências tais como: poder determinar, a qualquer tempo, que o preso seja conduzido à sua presença (inc. II); prorrogar ou revogar a prisão provisória (inc. VI) (BRASIL, 2019). Conforme exposto acima, explica Lima (2019, p.42), “historicamente, o processo acusatório tem como suas características a oralidade e a publicidade, nele se aplicando o princípio da presunção de inocência. Logo, a regra era que o acusado permanecesse solto durante o processo”. Entretanto, com a Lei 13.964/19 o furto com o emprego de explosivos situou- se como crime hediondo, uma lastima se analisado que o Roubo com emprego de explosivo não encontra-se como um crime hediondo, tornando uma irregularidade nas diferença entre furto quando não tem expressa violência e roubo quando é mediante grave ameaça ou violência a pessoa. Não é possível entender quais foram as fundamentações dos julgadores para que este erro fosse cometido, pois não pode ser argumentar com a proporcionalidade, razoabilidade a racionalidade legal. Como apresenta Cabette (2020, p. 7). Pela primeira vez uma modalidade de furto é prevista como crime hediondo. Trata-se do furto qualificado pelo emprego de explosivo previsto no artigo 33 155, §4º–A, CP (artigo 1º., inciso IX, da Lei 8.072/90, com nova redação dada pela Lei 13.964/19). Essa previsão torna-se inexplicável diante da omissão havida em crime patrimonial violento como a extorsão, conforme acima exposto. Entretanto, foi a opção legislativa. E é preciso notar que apenas a figura do furto com emprego de explosivo (artigo 155, §4º.–A, CP) é erigida a crime hediondo, não o furto que tem por objeto material explosivo (artigo 155, §7º., CP). E aqui se encontra outra anomalia inaceitável promovida pela suposta “Lei Anticrime”. O furto com emprego de explosivo é considerado crime hediondo. Já o roubo com emprego de explosivo (artigo 157, §2º.–A, II, CP) não é considerado como crime hediondo! Nem é preciso explicar como a proporcionalidade, razoabilidade e até a racionalidade legal foram aviltadas por esse tratamento absurdo. Obviamente a qualificação hedionda não pode retroagir a casos anteriores à vigência da Lei 13.964/19, pois que se trata de novatio legis in pejus. Um detalhe chama também à atenção: o Tráfico de Pessoas, embora não alçado a crime hediondo (o que também é estranho, já que o Tráfico de Drogas é equiparado – nova violação da proporcionalidade), foi incluído no rol de infrações penais que recaem no regime extraordinário do livramento condicional, conforme artigo 83, V, CP (vide artigo12, da Lei 13.344/16. (CABETTE, 2020). Contudo, com o advento da chamada “Lei Anticrime”, passou a ser previsto como hediondo somente o crime de extorsão qualificada pela restrição da liberdade da vítima, bem como está em ocorrendo lesão grave ou morte, com expressa e induvidosa indicação somente do artigo 158, §3º., CP, sem nenhuma referência ao artigo 158, §2º., CP que anteriormente constava do inciso III do artigo 1º., da Lei 8.072/90. Dessa maneira, a única infeliz conclusão a que se pode chegar é que a extorsão em geral não é considerada como crime hediondo, mesmo aquela qualificada pela morte ou lesão grave, não sendo acompanhada de sequestro. Cabette (2020, p. 5). 4.2 Aspectos considerados positivos De fato, a nova legislação positiva, expressamente, o sistema processual acusatório aferindo consequentemente, qual o verdadeiro sistema processual penal adotado pelo Brasil, esclarecendo se haveria dúvidas entre os modelos acusatório ou, ainda, misto. Nesse ponto de vista, simboliza um importante avanço na legislação do Direito Processual Penal brasileiro. O sistema acusatório que a nova legislação deseja impor, pouca coisa possui dessa raiz, iniciando a análise pela continuidade da vigência do Código de Processo http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10630160/artigo-83-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10629990/inciso-v-do-artigo-83-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40 34 Penal, do artigo 156, inciso I, por exemplo, com qual não fora revogado pela Lei Anticrime, preservando com isso, práticas judiciais de matriz historicamente inquisitória. Em outra partida, a previsão do juiz das garantias nos artigos. 3º-B e seguintes do novo Código de Processo Penal, traz a icônica nomenclatura de “juiz-defensor” do investigado, revelando-se por inapta a reforçar o sistema acusatório que a lei visa a implantar, pois perante ao demonstrado na história, sempre prescindirá de um juiz das garantias que desempenhe o papel de “juiz-defensor” pela base de processo legal que deve, por excelência, preservar e garantir o princípio da presunção de inocência. Assim, de acordo com a atuação probatória do juiz, em sistemas como os tais, é desnecessária pois a dubiedade de culpa do investigado, será aplicada por intermédio do princípio in dubio pro reo, cabendo na prática à parte autora, seja o Ministério Público, ou o querelante, desconstituir a presunção de inocência do acusado, e não ao juiz, sob pena de violação ao sistema acusatório. Passa também a prever como crime hediondo, a Lei 13.964/19, o crime de organização criminosa, quando direcionada está à prática de crimes hediondos ou equiparados. Observe-se que então não é hediondo simplesmente o crime previsto no artigo 2º. e sua combinação com o artigo 1º., § 1º., da Lei 12.850/13. Mister se faz que seja ele direcionado à prática de crimes hediondos ou equiparados (v.g. extorsão mediante sequestro, tráfico de drogas etc.). Um dos chamados crimes equiparados a hediondos é o Terrorismo, tratado na Lei 13.260/16. E no seu caso específico há que considerar uma situação diferenciada, eis que existe previsão especial de um crime de organização terrorista no artigo 3º., da Lei Antiterror: (CABETTE, 2020). Uma das alterações positivas é a alteração da progressão de regime que antes era feito por 2/5 (ou 40%) da pena prevista, caso fosse primário, para poder progredir, e 3/5 (ou 60%) para reincidentes para a progressão de regime. Com a promulgação da Lei Anti Crime ficou estipulado que seria estipulado por porcentagem, 40% para primário, 50% para primário mais a causa do fato tenha morte, 60% para reincidente, 70% reincidente mais a causa do fato tenha morte. Mas existe uma lacuna no ordenamento, sendo que foi decidido pelo STJ que no caso do apenado tenha cometido o crime e seja reincidente, mas o crime cometido não seja um crime hediondo deve ser interposta 40% para que seja mais benéfica para o réu. 35 4.3 Alterações na jurisprudência O instituto é marcado legalmente sob um regime vigente assistencial ao investigado em decorrência de diversos incisos do novo art. 3º-B do Código de Processo Penal, especialmente aos incisos II, VI, IX, X e XIII, é associado diretamente com o sistema inquisitório, apenas aquele que se mostra diametralmente oposto ao sistema acusatório que a Lei Anticrime deseja estruturar. Contudo, a partir de toda essa incongruência e desarmonia que a Lei 13.964/2019 revela, efetivamente que não há uma correlação perante a hermenêutica correspondente por parte do legislador sobre os sistemas processuais penais existentes, sendo prioritariamente evidente a necessidade em desfazer a sobreposição de funções entre órgão acusador e órgão julgador, encaixando cada parte, ao seu lugar respectivo na relação jurídica processual, onde com isso, somente tem o condão de reforçar a democracia processual, não se afigura que o juiz das garantias seja um agente fomentador do sistema acusatório ideal (COUTINHO, 2009, p.115). Portanto, como toda e qualquer legislação, não diferentemente ocorrerá com o Pacote Anticrime, necessitará passar por diversas análises práticas e doutrinárias, para promover um maior resultado reflexivo, sobre o que de fato acarretará no sistema penal brasileiro, no tocante à efetividade, população carcerária, população, combate à criminalidade, e meios propícios de se realizar a justiça e garantia dos direitos individuais como um todo, de acordo com as bases do Estado Democrático de Direito. Entretanto, outra alteração legislativa diz respeito ao aumento na duração máxima do cumprimento da pena restritiva de liberdade. Com a Lei anticrime, o período máximo para pena máxima era de 30 anos. Depois da Lei Anticrime, o período passou para 40 anos, tendo um acréscimo de 10 anos no período de pena máxima, foi considerado esse aumento, devido a expectativa de vida da população brasileira ter crescido nos últimos anos, e os legisladores acreditaram que com esse aumento de pena os infratores teriam medo de cometer os crimes. 36 5 CONCLUSÃO Concluído o presente estudo, pode-se afirmar que a Lei dos Crimes Hediondos surgiu, em 1990, para fazer cumprir um imperativo proposto pela Constituição Federal de 1988. De fato, o artigo 5º que trata das garantias fundamentais, em seu inciso XLIII, previu que lei ordinária dispusesse acerca dos crimes hediondos. Foi o que a Lei nº 8072/90 fez, rotulando de forma expressa algumas condutas como hediondas. Entretanto, ao longo dos anos, houve uma evolução da Lei dos crimes hediondos, que foi sendo alterada em diversos aspectos, muito diviso a constatação de altos índices de violência e a insatisfação popular quanto ao sistema penal brasileiro Com efeito, a lei dos crimes hediondos foi considerada inconstitucional em sua primeira redação, em alguns aspectos, tais como, quando proibiu-a liberdade provisória e obrigou o cumprimento de pena em regime integralmente fechado, mostrando-se incompatível com Constituição Federal. Viu-se que, a partir da vigência da Lei nº 13.497/17, o crime de genocídio e o de posse de arma de fogo de uso restrito, ingressaram no rol dos crimes a serem considerados hediondos. Esse ingresso também se deu tendo em vista a constatação, na época, de um aumento considerável nesse tipo de criminalidade, no Brasil. O estudo observou, portanto, as inúmeras modificações havidas na lei dos crimes hediondos, para entender o contexto até o advento da lei anti crime, considerando sempre após a ocorrência de algum fato criminoso de repercussão, houve uma correspondente alteração legislativa. Com a entrada em vigor da Lei denominada Lei Anticrime, Lei nº 13.964/19, diversas alterações novas foram introduzidas na Lei dos crimes hediondos, obrigando a doutrina a rever seus posicionamentos. Novos tipos penais foram incluídos no rol taxativo da hediondez, e foi mantida a inclusão do artigo 16 da Lei nº10.826/03, ou seja, o artigo 16 da Lei nº10.826/03 demonstra e detalha os sobre registro, posse e comercialização de armas de fogo e munição, sobre o Sistema Nacional de Armas do qual define e dá outras providências também foram incluídas diversas novas modalidades do crime de roubo, que antes tornava a conduta hedionda apenas no caso de morte da vítima (latrocínio), assim como foram incluídas as figuras da extorsão qualificada pela restrição da liberdade da vítima, quando resultar em lesão corporal ou morte. O furto qualificado pelo emprego de explosivos ou de artefatos análogo que cause perigo comum, o crime de tráfico internacional de arma de fogo, 37 acessórios ou munição, o crime de organização criminosa, quando direcionado a prática de crime hediondo ou equiparado, também foram incluídos na rotulagem da hediondez. Outra alteração significativa foi com relação à progressão de regime. Anteriormente à lei anticrime, o condenado deveria cumprir ao menos 2/5 (ou 40%) da pena prevista, caso fosse primário, para poder progredir, e 3/5 (ou 60%) da pena, caso fosse reincidente. Com a alteração advinda pela lei anticrime, passaram a ser considerados os seguintes percentuais primários, por crime hediondo sem resultado morte, deverá cumprir ao menos 40% da pena, para poder progredir. Já o criminoso reincidente, em crimes hediondos sem resultado morte, deverá cumprir 60% da pena imposta. O condenado primário, mas que cometeu crime hediondo com resultado morte, deverá cumprir ao menos 50% da pena, para poder progredir de regime. Já o condenado reincidente, cujo crime hediondo cometido teve como resultado a morte da vítima, somente poderá postular a progressão de regime, após ter cumprido ao menos 70% da pena que lhe foi imposta. Veja-se, portanto, que a lei Anticrime modificou os percentuais impostos como requisitos para progressão de regime, tornando-os mais rígidos, visando, com isso, auxiliar na prevenção do cometimento desse tipo de delinquência. Também buscou a lei reprimir de forma mais enérgica esse tipo de criminoso. Outra modificação legislativa diz respeito ao aumento na duração máxima do cumprimento da pena restritiva de liberdade. Antes da Lei anticrime, o período máximo que alguém poderia permanecer preso era de 30 anos. Depois da Lei em questão, esse período passou para 40 anos, ou seja, um acréscimo de 10 anos, que considerou o aumento da expectativa de vida da população brasileira, mas que como visto no estudo, não restou imune a críticas. Mais uma modificação vista ao longo do estudo foi o aumento dos requisitos para concessão do livramento condicional e a impossibilidade de aplicação desse instituto aos criminosos condenados por crimes hediondos com resultado morte. Da mesma forma que as demais alterações, viu-se que há discussão teórica acerca dessa vedação legislativa. Com o estudo, observou-que a lei anticrime entrou em vigor com o propósito de que o Estado conseguisse obter um maior controle a violência, já que é dele – Estado – o dever de garantir a segurança pública, embora seja direito e 38 responsabilidade de. Portanto, tornou-se responsável por fiscalizar a legalidade da investigação, salva guardando os direitos e garantias fundamentais. Por fim, ao final do estudo, pode-se conclui que os objetivos foram alcançados, foram analisadas as alterações legislativas advindas à Lei dos Crimes Hediondos a partir da Lei Anticrime e, mais uma vez, viu-se que o legislador acaba apostando sempre na criação de novas leis, ou até mesmo nas alterações de leis já existentes, como fórmula de combate à criminalidade Evidentemente, que a lei por si só, não irá produzir os efeitos pretendidos, se não houver políticas públicas adequadas, que a tornem efetiva, tais como investimento em segurança pública, melhoria substancial do sistema prisional, criação de vagas, de estabelecimentos pra o cumprimento dos regimes semiaberto e aberto, criação de vagas de estudo e trabalho no sistema prisional e fora dele, entre muitas outras medidas que podem ser pensadas e que fazem com que o estudo não se esgote. 39 REFERÊNCIAS ARAÚJO, Antônio C. Linhares. Progressão de Regime Prisional nos Crimes Hediondos. 2008. 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